No ano de 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu entendimento no sentido
de que os estados somente poderiam cobrar diferencial de alíquota de ICMS (Difal‐
ICMS) caso o governo federal publicasse Lei Complementar vinculando normas gerais
para tanto, caso contrário, a cobrança seria tida como inconstitucional. Tal decisão,
nos termos do estabelecido pelo STF, somente passaria a produzir efeitos a partir de
2022.
A conclusão prática é relativamente simples: caso não houvesse publicação da
referida Lei Complementar até o último dia de 2021, antes da vigência da decisão do
STF, a cobrança do ICMS em 2022 seria inconstitucional.
A então exigida Lei Complementar foi publicada em somente em 04/01/2022, sob o
nº 190/2022, com expressa previsão de respeito ao princípio da anterioridade, a fim
de evitar surpresa ao contribuinte com a imediata exigência do tributo.
Surgiu discussão, então, acerca de qual seria o marco inicial para a cobrança do Difal‐
ICMS: enquanto diversos estados defendem a aplicação imediata, ou mesmo o
respeito à apenas, à anterioridade nonagesimal (90 dias contados da publicação da
lei), os contribuintes defendem o respeito à anterioridade nonagesimal, ao menos, e
geral (que impede a cobrança do tributo no mesmo ano da publicação da lei).
Judicialmente, a questão é instável e a matéria ainda voltará a ser discutida pelo
Supremo Tribunal Federal, vez que pendem de julgamento as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade de nos 7066, 7070, 7075 e 7078, que tratam do início da
vigência da LC nº 190/2022.
No entanto, nota‐se posicionamento favorável por parte dos órgãos do governo
federal, como é o caso da Procuradoria‐Geral da República (PGR) e Advocacia Geral
da União (AGU), que defendem a necessidade de observância tanto da anterioridade
nonagesimal, quanto da geral, de modo que o Difal‐ICMS não deveria ser cobrado
durante o ano de 2022,mas somente a partir do ano de 2023, afastando a eficácia
imediata do conteúdo das leis estaduais que tenham instituído o Difal‐ICMS.
Miara-Schuarts, Tomasczeski Advogados
