Em 12/01/2023 o Governo Federal sancionou a Medida Provisória (MP) nº 1.159/2023, vedando a prática de inclusão do ICMS dos créditos de PIS/COFINS. Vejamos o histórico que resultou na adoção da medida.
Sabe-se que, conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal no Tema 69, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, esse entendimento foi acolhido, inclusive, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Parecer SEI nº 7.698/2021/ME.
A Receita Federal, no entanto, já havia dado indícios de que realizaria manobra na tentativa de reduzir os impactos financeiros resultantes do Tema 69 STF quando formulou o Parecer Cosit nº 10/2021, destacando que, uma vez que o ICMS poderia ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, este também deveria ser excluído do cálculo dos créditos das contribuições em questão, no regime não cumulativo.
O parecer foi encaminhado à PGFN que, em resposta através do Parecer SEI nº 12943/2021/ME afirmou não ser possível estender, de forma automática, os efeitos da decisão do STF para a apuração de créditos de PIS/COFINS: “com o julgamento do Tema n. 69, ainda que se tenha reconhecido que o ICMS deixa de compor o faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS, a composição do imposto estadual no valor/custo de aquisição de bens, serviços etc. não sofreu alterações, pois a sua exclusão deste conceito (de valor de bens/serviços e consequentemente do crédito de PIS e COFINS) somente poderia decorrer da própria decisão do STF no Tema n. 69, ou de previsão legal. Ao que tudo indica, nenhuma das hipóteses se faz presente”.
Posteriormente, a PGFN publicou também o Parecer SEI nº 14483/2021/ME, reafirmando sua posição e apontando que a exclusão pretendida pela Receita Federal exigiria modificação nas Leis nºs 10.637/2002 (que rege a contribuição ao PIS/Pasep) e 10.833/2003 (que rege a Cofins), não podendo fundamentar-se no Tema 69, apenas.
Considerando que os pareceres da PGFN vinculam a administração tributária, e sabendo da necessidade de alteração legislativa para alcançar o objetivo em questão, sobreveio a MP nº 1.159/2023, alterando a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins.
Por fim, aponta-se que o texto da Medida Provisória ainda se sujeitará a sanção ou veto do Congresso Nacional. Sendo sancionada, passará a viger em 01/05/2023 e, a partir desta data, as empresas que apuram PIS/COFINS pelo regime não cumulativo deverão excluir o ICMS do cálculo do crédito das referidas contribuições, resultando em aumento da carga tributária.
Nossa equipe de tributário fica à disposição para eventuais esclarecimentos.
