O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu inconstitucional a incidência de ICMS nas operações em que ocorre a transferência de mercadoria para estabelecimentos do mesmo contribuinte através do Tema 1099, julgado em 2020. Em contrapartida, os estados, demonstrando grande discordância da decisão, acabavam por entender que nesses casos deveria ocorrer o estorno do crédito da entrada em decorrência da não incidência do ICMS na saída – levantando uma nova discussão judicial.
Dentro deste contexto, no âmbito da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, o STF, em que pese tenha mantido o entendimento anteriormente proferido a respeito da reconhecida inconstitucionalidade, apresentou maioria de votos pela manutenção do crédito no momento em que o contribuinte adquire as mercadorias e, assim, não seria necessário o respectivo estorno, respeitando o princípio da não cumulatividade.
O Relator do recurso, Ministro Edson Fachin, votou da seguinte maneira:
- A favor da manutenção do crédito na entrada, sem necessidade de estorno;
- Modulação dos efeitos da decisão para a partir de 2023, para aqueles que não possuem processo judicial e/ou administrativo em andamento;
- Transferência do crédito entre estabelecimentos, ou seja, entre Estados membros diferentes, caso não haja regulação das transferências pelos próprios Estados em 2023.
O respectivo voto foi acompanhado por outros 3 ministros, mas o Ministro Dias Toffoli abriu divergência no que se refere à modulação dos efeitos da decisão, para aplicação ocorrer apenas após 18 meses, cabendo ao legislador complementar definir regime de transferência dos créditos.
A depender dos termos finais do tema, os contribuintes terão que decidir qual estratégia tomar, por exemplo:
1) O volume de crédito de ICMS mantido na entrada, e caso não for autorizado a transferência, é suficiente para utilizar com outras saídas de mercadorias que não foram objeto de transferência?
2) Caso a decisão do Ministro Fachin prevaleça, seria adequado transferir todo o crédito para outro estabelecimento e assim utilizar na saída subsequente para outro contribuinte? E se a empresa for beneficiada com algum regime especial em outro Estado, ainda assim valeria a pena?
3) Caso os Estados regulem pela impossibilidade de transferência, qual a melhor saída nesse caso?
A equipe tributária do MSTA está à disposição para maiores esclarecimentos.
