No dia 29/01/2025, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou em seu site o Parecer SEI nº 71/2025/MF, o qual aborda se seria aplicável o entendimento firmado no Tema 69 do STF a exclusão do diferencial de alíquota do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com o julgamento do Tema 69 do STF ficou sedimentado o entendimento de que o ICMS não constitui a base de cálculo do PIS e da COFINS, consequentemente, a PGFN publicou o Parecer SEI nº 14483/2021/ME incluindo o tema na dispensa de contestar e recorrer.
Ocorre que o ICMS diferencial de alíquota (DIFAL) é um mecanismo tributário utilizado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre os estados nas operações interestaduais. Ele é aplicado quando um consumidor final adquire um produto ou serviço de um estado diferente do seu, garantindo que parte do imposto seja destinada ao estado de destino.
Desse modo, não há distinção normativa ente o ICMS, de operações internas, e o ICMS DIFAL, no passo que há idêntico aspecto material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se somente no aspecto quantitativo, acerca da alíquota a ser aplicada.
Para tanto, deve ser observada a existência de três operações sujeitas ao ICMS DIFAL, (i) consumidor final contribuinte de ICMS; (ii) Consumidor final contribuinte de ICMS no regime de substituição tributária (iii) consumidor final não contribuinte de ICMS.
Somente no último caso, de consumidor final não contribuinte de ICMS, seria possível a aplicação do Tema 69, haja vista que neste caso o ICMS DIFAL integra o preço do produto, na mesma lógica que o ICMS, enquanto nos demais o valor do tributo não é considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A partir disso, surgiu o questionamento se ao ICMS do diferencial de alíquota (DIFAL) seria plicada a mesma ratio decidendi do Tema 69 do STF.
Os tribunais já vinham aplicando entendimento de que o ICMS DIFAL não integraria a base de cálculo do PIS e da COFINS, a exemplo do julgamento do REsp 2.128.785/RS pela Primeira Turma do STJ no final do ano de 2024.
Nessa linha, o Parecer SEI nº 71/2025/MF da PGFN firma o entendimento pela aplicação do Tema 69 ao caso do ICMS DIFAL para consumidor final não contribuinte, devendo ser observada a modulação de efeitos apresentada no Tema.
Essa é uma oportunidade para as empresas que vendem para consumidores finais não contribuintes em outros estados e recolhem o ICMS DIFAL revisarem seus créditos e, se for o caso, solicitarem a restituição ou compensação de valores pagos indevidamente.
Nossa equipe tributária fica à disposição para maiores esclarecimentos.
Por: Fernanda Anselmo
